利用硅胶充气娃娃为他人提供性服务并牟利行为的定性

转自：独角法兽 、刑事法律圈                                                                                                    

利用硅胶充气娃娃为他人提供性服务并牟利行为的定性

主要考虑：

（1）不构成传播淫秽物品牟利罪。

根据《刑法》第三百六十四条的规定，传播淫秽物品罪是指“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的”的行为。原国家食品药品监督管理局《关于仿真式性辅助器具不作为医疗器械管理的通知》（国食药监械〔2003〕220号）中明确了“仿真式性辅助器具”不纳入医疗器械管理范围，但对该类物品如何定性与管理，据来函反映，目前缺少明确规定，存在监管空白。在出台明确规定前，将硅胶充气娃娃定性为淫秽物品似有不妥。而且，从属性特征来看，硅胶充气娃娃似不具有“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”的属性。此外，《刑法》第三百六十四条规定的“传播”，主要是指通过传阅、出借、展示、赠送、讲解等方式散布、流传淫秽物品。对利用硅胶充气娃娃等性玩具为不特定人群提供性服务，并无向社会公众散布、流传有关物品或内容的行为，似不符合“传播”的行为特点。

（2）不构成组织卖淫罪。

（3）现阶段此类行为似不宜认定为非法经营罪。

根据《刑法》第二百二十五条的规定，行为人违反国家规定从事非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。结合来函描述的情况，现实中此类行为类似于“出租”行为，即将自己所有的硅胶充气娃娃租给他人使用并收取一定的费用。一方面，现阶段并无明确法律法规明确此类行为如何归类，也并未要求此类行为必须经有关部门许可或批准，同时对其的监管手段及监管方式也尚未明确，似不符合“违反国家规定”的人罪条件；另一方面，非法经营罪属于“扰乱市场秩序”的犯罪，而此类行为是否可以认定为“扰乱市场秩序”，似存在一定的讨论空间。如今后有关职能部门就此行为出台了新的规范性文件，规范其市场准入、日常监管方面的问题，那么违反有关要求的行为人有可能涉嫌非法经营行为，但现阶段若以非法经营罪对此类行为定罪处罚，似缺乏法律依据。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！

成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！